BU AKP İLE ANAYASA YAPIL(A)MAZ

AKP hükümeti ile iki nedenden dolayı “yeni” bir anayasa yapılamaz:

1- Mevcut TBMM’nin yasal ve anayasal niteliği:

Geçenlerde Prof.Dr Erdoğan Teziç ile, mevcut  anayasanın değiştirilmesi, yeni anayasa yapımı konusunda sohbet ediyorduk; aslında ben soruyordum, o açıklıyordu. Diyeceksiniz ki bir şair bir anayasa bilgini ile nasıl konuşur? Bal gibi konuşur: Çünkü şiir Hukuk ve Matematik duygu ve mantığı ile yazılır da ondan! Şimdi bu sohbetten aklımda kalanları yazıyorum. Sorumluluk bana aittir.  Aklı olan Erdoğan Teziç’in ANAYASA HUKUKU (Beta Yayınları) adlı kitabını okur. İsteyen bir başka anayasa uzmanının yazdığı anayasa hukuku kitabı okur. Gördüğüm odur ki anayasa hukuku okumadan önüne  gelen lagaluga yapıyor.

Şu anda yürürlükte olan bir anayasa var. Bu anayasa, darbe dışında,  bir kitabı masadan kaldırır gibi yürürlükten kaldırılamaz. Barış içinde yürürlükten kaldırılması için mevcut TBMM’nin yeni anayasa yapmakla görevli bir KURUCU MECLİS kurması, yapması, oluşturması gerekir. Mevcut TBMM, mevcut anayasayı yürürlükten kaldırıp yerine yeni bir anayasa yapamaz. Hele parlamanter düzene son verip yerine başkanlık sistemi getiremez.

Mevcut anayasanın 175. maddesi  anayasanın sadece değiştirilmesine (ilk dört madde + 174. madde dışında revizyonuna, onarılmasına) izin verir; mevcut anayasanın “revize” edilmesi anlamındadır. Yani, anayasanın maddeleri ilk dört madde ile çeliştirilmeksizin tamir edilebilir.

Ancak, AKP’nin uyanıkları İkinci BMM’nin (Büyük Millet Meclisi) 1921 anayasasını yürürlükten kaldırıp  1924 anayasası ile  yenilemesini örnek göstererek “Biz de  aynı şeyi yaparız! Bizim başımız kel mi?” diyorlarmış. Yapamazsın bre zır cahil yapamazsın! Önce tarihini iyi öğren!

23 Nisan 1920’de açılan BMM (henüz başında T(ürkiye) yok) 1876 anayasasını yürürlükten  kaldırmamıştı. 20 Ocak 1921’e kadar 1876 anayasası ile idare edildi. Bu tarihte, aslında gerçek bir anayasa olmayan, 1921 anayasası yürürlüğe girdi. Böylece Meclis yönetimi “İki Anayasalı” (1876-1921) oldu. (Bu noktada, Bülent Tanör’ün OSMANLI-TÜRK ANAYASAL GELİŞMELERİ  (YKY) adlı kitabını tavsiye ederim. (4.Baskı, sayfa: 290).

Şimdi  iki anayasa nasıl olur diye soracaksınız? Olur, çünki Osmanlı Devleti ölmemiş henüz ve Cumhuriyet doğmamış. Bir ara dönem. Ancak, Büyük Millet Meclisi‘nin 1 Kasım 1922’de kabul ettiği 308 numaralı “Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin, hukuku hâkimiyet ve hükümraninin mümessili hakikisi olduğuna dair” adlı kararnamesi ile saltanat kaldırılınca 1876 anayasası da fiilen ilga edilmiştir. Geriye gerçek bir anayasaya benzemeyen  20 Ocak 1921 Teşkilatı Esasiye Kanunu’nu oluşturan  “yatkın” (yumuşak) metin kalmıştır. (E.Teziç.13 Baskı. s.169)

Nitekim, 29 Ekim 1923 tarihinde  Teşkilatı Esasiye Kanunu’da değişiklik yapan 364 sayılı kanuna dayanılarak anayasa değişikliği yapılabilmiştir. (age.s.169).

“Kurucu Meclis” özelliğini devam ettiren İkinci BMM, 1876 anayasası artık yürürlükte olmadığı; 1921 anayasası  da devletin şeklini tanımlamadığı; devlet rejiminin niteliklerini belirlemediği; devletin resmi bir başkenti bulunmadığı; resmi dili, bayrağı, ulusal marşı belirlenmediği için, yeni devlet resmen kurulmadığı için, Kurucu Meclis sıfatıyla, yeni bir anayasa, 1924 anayasasını yaptı.

İkinci BMM’nin hiçbir özellik ve niteliğine sahip olmayan 2016 TBMM’nin yeni bir anayasa yapabileceğini, dahası devletin parlamanter rejimini başkanlık rejimine dönüştürebileceği İDDİA ETMEK, hukuki cehaletten öte, anayasayı ilga etme girişimi ve vatana ihanettir. Kaosa ve devletin yıkımına davetiye çıkarmaktır.

Şimdi traşı kesip sözü işin ustası Prof.Dr. Erdoğan Teziç’e bırakalım (Anayasa Hukuku, 13 Basım,s.156):

ANAYASALARIN YAPILMASI ve DEĞİŞTİRİLMESİ

[Anayasaların yapılmasına kurma ya da kuruculuk işlevi deniyor. Başka anlatımla, devleti hukukî ve siyasî bir kurum olarak kuran iktidara, ya da güce, kurucu iktidar denir. […] Kurucu iktidar, kaynağı ve yetkileri bakımından aslî kurucu iktidar  (pouvoir constituant originaire) ve türev ya da tâli kurucu iktidar (pouvoir constituant derivé) olarak ikiye ayrılır. Birincisi anayasanın yapılmasını ikincisi de anayasanın değiştirilmesini ifade eder.

ASLİ KURUCU İKTİDAR

A— Aslî Kuruculuğun Tanımı

Aslî kurucu iktidar, daha önceden konmuş hiç bir hukuk kuralı ile bağlı ve kayıtlı olmaksızın, bir devleti kuran, ona hukukî/siyasî statüsünü veren; anayasayı ilk kez, ya da yeniden yapan iktidardır.

Aslî kurucu iktidar, yeni bir hukuk düzeni oluştururken, eski hukuk  düzeninin ortadan kalktığı, ya da hukukî bir boşluk bulunduğu varsayımına dayanır.

Aslî kuruculuk değişik durumlarda ortaya çıkabilir. Bunlardan birincisi yeni bir devletin kurulması durumudur: Örneğin, 1787’de ABD’nin bağımsız bir devlet olması, (Türkiye Cumhuriyeti’nin 1923 yılında kurulması). 18. ve 19. yüzyıllarda merkezî millî devletlerin ortaya çıkması, ya da 1960’lardan sonra, bağımsızlıklarına kavuşan Üçüncü Dünya ülkelerinin oluşması gibi. İkincisi, bir savaş sonucu yok olan devletin yeniden ortaya çıkmasıdır: Örneğin, 2. Dünya Savaşı sonucu BatıAlmanya’nm 23 Mayıs 1949 Anayasası ile tekrar yeni bir devlet olarak belirlenmesi gibi. Üçüncüsü, var olan anayasalı düzenin bir ihtilâl ya da darbe ile ortadan kaldırılması durumlarıdır.]

AKP hükümetinin çoğunlukta olduğu 2016 TBMM, hiçbir biçimde ASLİ KURUCU MECLİS özellik ve niteliklerine sahip değildir. Dolayısıyla yeni bir anayasa yapamaz, ancak usulüne uygun olmak koşuluyla mevcut anayasayı değiştirebilir, tamir edebilir.

Bu  yazdıklarımı eğer Başyüce, eğer Başbakan, eğer en azından on tane AKP milletvekili bilmiyorsa, veyl Türkiye’nin haline! Vay Türkiye’nin haline!

TALÎ KURUCU İKTİDAR

Bir kez daha tekrarlayalım : AKP hükümetinin çoğunlukta olduğu 2016 TBMM, hiçbir biçimde ASLİ KURUCU MECLİS özellik ve niteliklerine sahip değildir. Dolayısıyla yeni bir anayasa yapamaz, ancak usulüne uygun olmak koşuluyla mevcut anayasayı değiştirebilir, tamir edebilir.

Sanırım ki vaziyetin durumu anlaşılmıştır! Şimdi, Prof.Dr.Erdoğan Teziç’in ANAYASA HUKUKU (Beta, 13.bası) adlı kitabının 168-169. sayfalarından alıntı yapalım:

[“Anayasa’nm değiştirilmesi söz konusu olduğunda talî, ya da türev kurucu iktidardan sözedilir. Talî, ikinci derecede önemsiz anlamına geliyor . Oysa türev (derivé, müştak) sıfatı, nispî bir önemsizliği ifade etmemesi açısından daha yerindedir. Hukuk tekniği açısından, her ikisinin de ifade ettiği, yürürlükte olan anayasayı değiştirme yetkisidir (pouvoir de révision).

Aslî kurma fonksiyonundan farklı olarak, türev kurucu iktidar, mevcut anayasa kurallarını değiştirirken, ya da buna yenilerini eklerken, yürürlükteki anayasanın koyduğu kurallar çerçevesinde hareket eder; bu bakımdan da, türev kurucu iktidar, kurulmuş bir organdır. Aslî kuruculuktan gene farklı olarak, türev kuruculuğun hukukî bir işlev olduğu tartışmasızdır. Bu açıdan, bunun sahibinin kim olduğu ve hangi hukukî çerçevede ve usûller uyularak kullanılacağı da daima hukukî bir sorundur.

Türev kurma fonksiyonu, anayasayı değiştirme yetkisi olduğuna göre, anayasalar, nasıl değiştirileceklerine ilişkin kuralları da içerirler. Çünkü  anayasalar değişmez, dokunulmaz metinler olmayıp, zaman içinde koşullara göre değişikliğe uğrayabilirler.

Anayasa değişikliğinin hangi organ, ya da makam tarafından yapılacağı bir tercih sorunudur. Ancak bu tercih ortaya konurken, hukukun tutarlı  olma ilkesine uyulmalıdır. Örneğin millî egemenlik anlayışına dayanan bir sistemde, anayasayı değiştirme yetkisi, milletin temsilcilerinden oluşan meclise tanınmalıdır.

Anayasaların değiştirilmesine ilişkin olarak, ikili bir ayrım yapılır: Yatkın (yumuşak, ya da esnek = souple), katı (sert = rigide).

Yatkın Anayasalar / Katı Anayasalar

— Yatkın, esnek, ya da yumuşak anayasa denildiğinde, bir anayasanın  herhangi bir kanunla değiştirilebilmesi anlaşılır. Gerçi bu tür anayasalar da, önemleri nedeniyle, uygulamada herhangi bir kanundan daha güç değiştirilir ama bu durum, hukuken yatkın anayasa ile öteki kanunlar arasında bir kademelenme yaratmaz. Yatkın anayasanın bulunduğu bir ülkede, talî kuruculukla, alelâde kanun koyuculuk özdeş olmakta, birbirinden ayrılmamaktadır. Anayasanın bütünüyle yatkın nitelikte olduğu İngiltere’de, şeklî bakımdan bir anayasanın mevcut olmadığı belirtilir. Başka söyleyişle, yatkın anayasa maddî anlamda bir anayasadır ama, şeklî anlamda bir anayasa sayılmamaktadır.

İngiltere örneğinde olduğu gibi, kaideten  teamülî  anayasaların hepsi yatkındır. Ancak yazılı anayasa türleri içinde de yatkın olanlar vardır. Örneğin. 1814 ve 1830 tarihli Fransız anayasaları, nasıl değiştirileceklerine ilişkin  bir kural içermedikleri için, yatkın anayasaydılar. 1848 tarihli İtalyan anayasası da yatkın bir anayasaydı ve 1922’de faşistler iktidara gelince, sonraki yıllarda bütün siyasî kurumlar kanunlarla değiştirmişler, örneğin yasama meclisi yerine mesleklerin temsili esasına dayalı Korporasyonlar Meclisi kurabilmişlerdi. Türkiye’de 20 Ocak 1921 Teşkilâtı Esasiye Kanunu yatkın bir anayasaydı. Nitekim Cumhuriyeti ilân eden 29 Ekim tarih ve 364 sayılı “Teşkilâtı Esasiye Kanununun Bazı Mevaddmın Tavzihan Tadiline  Dair Kanun”la Anayasada değişiklik yapılabilmişti.

— Katı anayasa denildiginde bir anayasa metninin herhangi bir kanunla değiştirilememesi, değiştirilmesi için öteki kanunların yapılmasından daha güç ve farklı usuller anlaşılır. Başka anlatımla, katı anayasa şeklî anlamda anayasayla eş anlamlıdır.

Anayasaların katılığını sağlamak üzere, biçim ve usul yönünden getirilen kayıtlamaların yanısıra, bazen süre ve içerik (muhteva) yönünden getirilen kayıtlamalarla, katılığın daha da güçlendirildiği olabiliyor. Örneğin 1791  Fransız Anayasasında, değişiklik yapılabilmesi için on yıllık bir sürenin geçmesi gerekiyordu. Yakın bir örnek olarak, 1975 tarihli Yunanistan Anayasasına göre (m. 110), bir anayasa değişikliği yapıldıktan sonra, beş yıl geçmedikçe hiç bir anayasa değişikliği yapılamıyor. İçerikle ilgili kayıtlamalara gelince, 1958 Fransız Anayasasına göre (m. 89), hükümet biçiminin Cumhuriyet olduğuna ilişkin kural değiştirilemez. Aynı yönde kurallar, 1947 İtalya (m. 139), 1976 Portekiz (m. 239) ve T.C. 1982 Anayasasında (m. 4) var. Bu kurallann hukukî değeri ve niteliği üzerinde ilerde ayrıca durulacaktır.”]

AKP iktidarı ile “Başkanlık isterim de isterim!” diye tutturan Başyüce’ye birinin şu iki gerçeği mutlaka anlatması gerekiyor:

1- Mevcut TBMM, bir Asli Kurucu Meclis olmayıp bir Tali Kurucu İktidar olabilir ve yeni bir anayasa yapamaz, ancak ve sadece mevcut anayasanın maddelerini, ilk dört maddenin koruması altında değiştirebilir.

2- Mevcut 1982 anayasası katı bir anayasa olup değiştirilemez maddeleri (1, 2, 3, 4) vardır. Ben de bu dört maddeye 174. maddeyi de ekliyorum. Katı anayasalar ancak yeni Kurucu Meclis tarafından değiştirilebilir. Gerisi de lagalugadır.

Mevcut Anayasa ile Türkiye dünyanın en demokratik ülkesi haline getirilebilir. Bu anayasayı toptan değiştirecek bir anayasayı ancak bir Kurucu Meclis yapabilir. Ancak kurucu meclis turşu gibi kurulmaz. Kurucu Meclis kurmak, siyasal partilerin genel seçime girmesine benzemez. Kurucu Meclis’te genelevlerin temsilcisi de olacaktır. Özel ve çok güzel bir meclistir Kurucu Meclis. Hiçbir siyasal parti resmen yer alamaz.  Ve R.T.Erdoğan ile tayfası Kurucu Meclis’in önünden bile geçemeyecektir.

Mevcut TBMM, mevcut anayasanın ilk dört maddesinin  ve  benim 174. maddenin  tek bir harfini bile değiştiremez.

ÖZDEMİR İNCE

15 ŞUBAT 2016